Önleme Araması ve Adli Arama

Bu çalışmanın amacı temel hak ve özgürlüklere doğrudan müdahale niteliği taşıyan ve maddi gerçeğin araştırılmasında başvurulan en önemli tedbirlerden olan arama ve el koyma tedbirlerini detaylarıyla açıklamak, arama ve el koyma tedbirlerinin ulusal ve uluslararası hukuka uygun bir biçimde yapılmasının kurallarını ve yöntemini belirlemek, bu tedbirlerin uygulamada aksayan yönlerini tespit etmek, teori ile uygulamayı karşılaştırmak ve hukuka aykırı arama ve el koyma tedbirlerinin sonuçlarını ortaya koymaktır.

 Aramanın Tanımı

Sözlük anlamı itibariyle arama; bir suçun kanıtlarını elde edebilmek için ilgili insanların barındığı yerlerde yapılan arama anlamına gelir. Arama, kişilerin üstlerinin, eşyalarının, araçlarının, özel kâğıtlarının, konut, işyeri ve eklentilerinin, kamu düzeni ve güvenliğini tehlikeye sokan kişi veya eşyaları bulmak veya suç işlendikten sonra saklanan şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanabilmesi ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilebilmesi için, bir kimsenin özel ve aile hayatının gizliliği sınırlandırılarak yapılan hukuki bir işlemdir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. Maddesine göre ise adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemi olarak tanımlanmıştır (Yılmaz, 2006:253).

Aramanın Amacı

Ceza muhakemesi hukukunun amacı; muhakeme işlemlerinin sağlıklı şekilde yürütülüp maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, böylece hem toplumsal hem de suçtan zarar görenlerin tatmin edilmesini sağlamaktır.

Ceza muhakemesi hukukunda olayın sadece şekli gerçekliği araştırılmaz. Olayın maddi gerçekliği de araştırılır. Maddi gerçek araştırılırken bazı araçlar kullanılmaktadır. Bu araçlardan bazıları da koruma tedbirleridir. Adli aramanın amacı da öncelikle maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla gerçekleştirilen işlemlerin sağlıklı ve insan haklarına uygun olarak yürütülmesine yardımcı olmalıdır.

Arama işlemi saklanan ve delil olarak kullanılabilecek bir nesnenin veya suç işlediğinden şüphelenilen kişinin planlı bir şekilde aranmasıdır. Bu itibarla daha önce bahsedildiği gibi arama tedbiri yakalama ve el koyma tedbirlerine aracılık eder. Bu özelliği aramanın araç koruma tedbiri olmasından kaynaklanmaktadır (Kunter vd., 2010:1033). Şüphelinin bulunduğu yerde yapılacak olan arama çoğu zaman hem şüphelinin yakalanması hem de suç delili elde edilmesi için gerçekleştirilecektir. Şüpheli dışındaki kişilere yönelik aramalar ise genellikle delil elde etme amacıyla yapılır.

Aramanın Hukuki Niteliği

Arama şüphelinin yakalanması veya suç delillerinin elde edilmesi için yapılan bir soruşturma işlemidir. Bir tedbir olması sebebiyle arama kişilere gözdağı vermek veya onları cezalandırmak için kullanılamaz. İstenilen amaca ulaşılması halinde arama son bulacaktır, başka bir deyişle geçicidir (Şafak ve Bıçak, 2005:160). Bunun yanında kendisinden başka koruma tedbirlerini yerine getirmek amacını gütmesi bakımından araç tedbirlerdendir. Gerçekten de arama sonucunda ya şüpheli bulunarak yakalanacak ve ardından gözaltı, tutuklama gibi diğer tedbirlere maruz kalacak ya da aramada ele geçirilen delillere el koyma tedbiri uygulanır.

Arama tedbiri de diğer koruma tedbirleri gibi birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale niteliğindedir. Vücut dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve mülkiyet hakları arama tedbiri ile sınırlanmaktadır. Bu sebeple yasal mevzuatta bu husus için düzenlenen usul hükümlerine ve şartlara kesinlikle uyulmalı, gereken kararlar alınmalıdır. Bu şekilde güvenli bir yaşam için suçla mücadelede hukuka uygun ve bireylerin adalete güvenini sağlayıcı şekilde soruşturmalar yürütülmüş olacaktır. Bu durum arama tedbirinde de gecikmede tehlike, görünüşte haklılık ve ölçülülük şartlarının var olması gerektiğini göstermektedir.

Önleme araması; millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle aşağıda belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir. Polis, jandarma, bekçi vs. kolluk görevlileri kalabalık caddelerde yasal şartlarının sağlanması durumunda GBT (Genel Bilgi Toplama) sorgulaması yapabilirler. Ancak bazı hallerde kolluğun bireyleri durdurup kimlik sorması, GBT sorgulaması yapması yeterli olmamakta, kişilerin üstlerinin, araçlarının, bazı eşyalarının aranması gereksinimi oluşabilmektedir.

PVSK Madde 9- (Değişik: 2/6/2007-5681/3 md.)
Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde
mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar;alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte
gösterilmesi gerekir.
Arama kararında veya emrinde;
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer,
ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,
belirtilir.

Önleme Araması Nerelerde Yapılabilir ?

Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:

• 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
• Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
• Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
• Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim
  kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula
  uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve
  çıkışlarında.
• Umumî veya umuma açık yerlerde.
• Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.
• Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme
  araması yapılamaz.
• Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği
  veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır.
  Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve
  tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve
  eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere
  girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar
  hükümleri saklıdır. ( Havaalanındaki arama buna örnek olarak gösterilebilir)
  Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir
  tutanakla bildirilir.

Kolluk Amiri Önleme Araması Kararı Verebilir Mi?

Kolluk amiri önleme araması kararı veremez. Önleme araması kararını hakim verebilir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ilgili mülki âmir de yazılı olarak önleme araması emri verebilir.

Özel Güvenlik Görevlilerinin Önleme Araması Yapması ve Kontrol Yetkileri Nelerdir ?

Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri şunlardır:

a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme,

b) Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme,

c) Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi hâlinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme,

d) Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

Avukata Karşı Önleme Ya Da Adli Arama Yapılabilir Mi ?

Avukatların aranması hususu, müvekkilinin sırlarını, belgelerini, savunmasını, delillerini taşıyan ve bilen avukatın müvekkilinin savunma hakkını korumak ve savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak, kendisinin ve özellikle müvekkillerinin özel hayatlarına dolaylı bir şekilde dokunulmasını engellemek, bilinmesi istenmeyen belge, doküman ve sair hususların ortaya çıkmasını önlemek  ile adaletin tesisi noktasında önemli bir görev üstlenen yargının üç temel yapı taşından biri konumunda olan savunmanın itibarsızlaştırılmasının önüne geçmek amacıyla “Avukatlık Faaliyetinin Güvencesi” başlığı altında düzenlenen 16 ve 22 numaralı Havana Kurallarına paralel olarak mevzuatımızda özel olarak düzenlenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu “avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” başlıklı 130. maddesinde, avukatların bürolarında adli arama nitelikli arama hususuna ilişkin özel hükümler yer almakta,  1136 Avukatlık Kanunu “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesinde ise Ceza Muhakemesi Kanunu 130. maddesine paralel hükümler yer almakla birlikte, adli arama yahut önleme araması ayrımı yapmaksızın ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Avukatın üzerinin aranmasına ilişkin Avukatlık Kanunu 58. maddesi ilk fıkrasının son cümlesinde yer alan “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.” ibarelerinin tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta olduğu ve hükmün adli arama ile önleme araması ayrımı yapmaksızın her ikisini de kapsar nitelikte olduğu aşikardır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu 58. maddesinde yer alan söz konusu hüküm, avukatlık sıfatından kaynaklanan hususiyet sebebiyle özel kanun – genel kanun prensibi uyarınca, gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 116 ila 122. maddelerinin, gerek 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu 9. maddesinin, gerekse 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun 7. maddesinin istisnasını teşkil etmektedir.

Avukatla ilgili söz konusu arama yasağı; elle dıştan veya içten elbiseye temasla, ceketi veya çantayı açtırmak veya ceplerde olanları dışarı çıkarttırmak suretiyle, üzerinin metal dedektör, X-ray cihazı veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilmesi ve sair surette aranmasını kapsamaktadır.

!!!!!!! Avukatların üzerinin aranması yasağına ilişkin, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu m.86/3 ile m.116/1’de avukatları kapsayacak biçimde özel olarak düzenlenmiş olması sebebiyle Ceza İnfaz Kurumları istisnai niteliktedir.

Adli Arama Nedir?

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. Maddesine göre Adli Arama: “Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.” Şeklinde tanımlanmıştır.

Arama İşleminin Konusu Nedir ?

• Kişinin konutu,
• Kişinin İşyeri,
• Kendisine ait diğer yerler,
• Kişinin üzeri,
• Kişiye ait özel kağıtları
• Kişiye ait eşyası
• Kişinin aracı

Adli Aramanın Şartları Nelerdir ?

1- Aramada Şüphe Şartı

ilk şart aramanın makul şüpheye dayanmasıdır. Aramanın yapılabilmesi için gerekli olan şüphe CMK m. 116 uyarınca makul bir şüphedir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesinde makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe olarak tanımlanmıştır. Bununla birlikte 6. maddede aynı zamanda kavramla ilgili açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre “Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”

Makul şüphe akla uygun şüphedir,33 kuşkusuz delillere ve gerçekliklere dayanmalı,34 objektif bir anlam içermeli ve filin o kişi tarafından işlendiğinin kabul edilebilir olmasını sonuçlamalıdır

Makul şüphe, aranılan kişi veya bir suç eşyasının aranacak yerde veya kişide bulunabileceği yönünde olgulara dayanan, ortalama
zekâya sahip bir kişinin duyabileceği seviyede bir şüphedir. Arama makul şüpheye dayanmıyorsa arama kararı veya emri ve dolayısıyla arama hukuka aykırıdır ve aramadan elde edilen de delil de hukuka aykırı bir delildir

Sanık Ya Da Şüpheli dışında 3. Kişi Hakkında Arama Yapılabilir Mi ?

Bu kapsamda CMK m. 117/1, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de
üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceğini hüküm altına almıştır Bu doğrultuda CMK’ nın 117/2. maddesi gereğince, diğer kişiler hakkında aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Şüpheli ve sanık dışındaki suç işlediğinden şüphelenilmeyen bir kişi hakkında arama yapılabilmesi için makul şüphe yeterli değildir, makul şüpheden daha yoğun bir şüphenin varlığı gerekmekte olup bunu kuvvetli şüphe düzeyinde bir ihtimal olarak da değerlendirmek gerekmez.41 CMK m. 117/2’deki olay tabiri; delil olarak anlaşılmalı ve şüpheli veya sanık dışındaki kişilerin veya onlara ait şeylerin aranabilmesi için şüpheli veya sanığın yakalanabileceğini veya suç delillerinin elde edilebileceğini gösteren yeterli somut bulgular, belirtiler bulunmalıdır.

Ancak CMK m. 117/3 uyarınca şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler hakkında bu kısıtlama geçerli değildir. Bu kapsamda kişinin yakalandığı yerlerde herhangi bir şüphe derecesine gerek olmaksızın arama yapılabilecektir. Kişinin yakalandığı yere yakın yerlerde suç eşyası ve dolayısıyla delil bulunması olasılığı yüksek olduğundan bu durumlarda arama yapılması için hayat tecrübesine dayanan makul şüphenin varlığından söz edilebilecektir. Örneğin silahla bir kişiyi yaralayıp mahalle arasındaki arkadaşının evine girdiği görünen şüphelinin yakalandığı arkadaşının evinin aranması durumu ya da elindeki silahı bir eve atması durumunda evde yapılacak olan arama .

2- Arama Kararı veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde
Kanunla Yetkili Kılınmış Merciin Yazılı Emri Bulunması

Aramanın yapılabilmesi için hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emrinin bulunması anayasal güvence altındadır.Böylece hâkim kararı ve
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin yazılı emri ile arama yapılabilecektir.Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.

• Arama için kural olarak hâkim kararı gereklidir ve hâkim, makul şüphenin bulunduğu hallerde arama kararı verebilir.Bu kapsamda, soruşturma aşamasında arama kararını arama işleminin yapılacağı yer sulh ceza hâkimi verecektir.
• Cumhuriyet Savcısı ile kolluk amirinin yazılı arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca bulunan halin gerçekleşmesi gerekir .Gecikmesinde sakınca bulunan hal, bir işlem o anda yapılmadığında, o işlemle ulaşılacak amaca bir daha ulaşılamayacaksa söz konusu olacaktır.

Karar alınmadan yapılacak arama

• Arama kararı veya arama emri bulunmadan arama yapabilmenin kanundaki dayanağı CMK’nın 90/4. maddesi uyarınca yapılan tedbir mahiyetindeki üst aramasıdır.64 Kişinin, yakalandığı sırada önlem amacıyla üst aramasını yapabilmek için ayrıca karar veya emir aranmaması zorunluluk durumu olarak görülmelidir ve bu nedenle ilgili yasal düzenleme hukuka uygun kabul edilmelidir
• Kişi yakalandığı sırada önlem amacıyla üst aramasını yapabilmek için ayrıca karar veya emir aranmamakla birlikte, arama kararı veya emri bulunmadan arama yapılabilecek haller ayrıca Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre

Madde 8 – Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak
yakalandığında üstünde,yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak
aramada,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya
yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya
henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanmasıamacıyla takibi sırasında girdikleriaraç, bina ve
eklentilerinde yakalanmasıamacıyla yapılacak aramalarda,
e) (Değişik:RG-29/4/2016-29698) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük
salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,
2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve
yollardan başka yerlerden girilmesi,çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili
memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru
savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve uçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.

Kişi Gönüllü Olarak Üzerinin Aranmasına Müsaade Edebilir Mi ? Hukuka Uygun Mudur ?

Hukuken geçerli bir arama rızası verildiği takdirde, kolluğun arama kararı olmadan ve suç işleme konusunda makul bir şüphe bulunmadan, arama
yetkisi kazanacağı kabul edilmektedir.

3.Aramanın Zamanına İlişkin Şart: Aramanın Gündüz Yapılması

• CMK’ nın 118/1. maddesi uyarınca “Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.” Bu itibarla, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde adli arama, kural olarak gündüz yapılacaktır
• Bununla birlikte, aramanın gündüz yapılması kuralının istisnaları CMK m.118/2. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulanan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da frar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla gece de arama işlemi yapılabilecektir.

Aramada Hazır Bulunabilecekler Kimlerdir?

• Ceza Muhakemesi Kanununun 120. maddesine göre; “Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. 117 nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hâllerde zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir. Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.”

• Aramanın amacının açıklanmaması veya eksik açıklanması aramayı hukuka aykırı kılar.

• Bir kişinin konutunda, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde Cumhuriyet savcısı bulunmaksızın arama yapılacaksa o yerin ihtiyar heyetinden ya da komşulardan iki kişi hazır bulundurulmalıdır. Cumhuriyet savcısının bulunmadığı hallerde söz konusu kişilerin de bulunmaması halinde arama hukuka aykırı hale gelecek ve hukuka aykırı delil vasfında olacaktır. Yargıtay’ın, usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi
  bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil sayılmalarının ve mahkûmiyet
  hükmüne dayanak alınmamasının kabul edilemeyeceği yönünde kararları bulunmaktadır

Belge veya Kâğıtları İnceleme Yetkisi CMK-122

(1) Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtlarınım inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir.

(2) Belge ve kâğıtların zilyedi veya temsilcisi kendi mührünü de koyabilir veya imzasını atabilir. İleride mührün kaldırılmasına ve kâğıtların incelenmesine karar verildiğinde bu işlemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafii veya vekili çağrılır; çağrıya uyulmadığında gerekli işlem yapılır.

(3) İnceleme sonucu soruşturma veya kovuşturma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kâğıtlar ilgilisine geri verilir.

!!!!!!Madde, aramada ele geçirilen kağıtların (evrakın) incelenmesi yetkisini mühasıran hâkime ve Cumhuriyet Savcısına vermiş ve 1412 sayılı Kanunda yer alan, rıza hâlinde kağıtları kolluğun da inceleyebilmesi olanağını kaldırmıştır. Amaç, özel hayatı korumaktır.

Aramadan Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Hukuka uygun olarak yürütülen bir bilgi toplama faaliyeti esnasında elde edilen ancak, soruşturma konusu suçla bir ilgisi olmayıp bir
başka suçun ispatına yarayan deliller tesadüfen elde edilen delillerdir. Buna örnek olarak şunu verebiliriz hukuka uygun olarak uyuşturucu madde arama kararı alınmış bir konut arama sırasında ele geçirilen ruhsatsız tabanca bulunmasıdır. Burada durum ne olacaktır ruhsatsız tabanca arama kapsamında olduğu için dokunulamayacak mıdır ? yoksa suç teşkil ettiği için olduğu gibi el koyulabilecek midir ?

Burada temel kriter tesadüfen ele geçirilen delil olabilmesi için

1- aramanın hukuka uygunluğu

2- elkoymanın mümkün olması

3- diğer suç bakımından basit suç şüphesinin varlığıdır .

Bu durum CMK’nın 138. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir. Burada Cumhuriyet savcılığına derhal bildirmenin amacı Savcının derhal yazılı onayını almaktır. . Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle kolluk görevlileri elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.

Aramanın Hukuka Aykırı Bir Biçimde Yapılması Ve Sonuçları Nelerdir ?

• Eğer ceza muhakemesi evrelerinde bir işlemin yapılmasında hukuka aykırılık var ise bu işlemin ortaya çıkarttığı delil de hukuka aykırı olacaktır. Yukarıda detaylarını açıkladığımız arama usulünde yapılan bir eksiklik ya da yanlışlık yapılan aramayı ve ortaya çıkan delili hukuka aykırı hale getirecektir.
• Kanuna aykırı olarak elde edilmiş delillerin ortaya konulamayacağı, yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edileceği ve hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının kesin hukuka aykırılık olduğu düzenlemeleri karşısında hukuka aykırı deliller, delil elde edilirken yapılan hukuka aykırılığın ağırlığı ve temel hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediği önemli olmaksızın ceza muhakemesinde kullanılamayacak, hükme esas alınamayacak ve eğer hükme esas alınmış ise hükmün bozulmasını gerektirecektir.

Konu İle İlgili Bazı Kararlar

Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/2092 E. 2015/1175 Kararı

“…Sanık tarafından işletilen iki ayrı işyerinde arama yapılmasına karar verilmesine karşın, aynı işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak tanıyan hükümlere göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmakla, işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda elkonulan ve içerisinde müşteki firmaya ait lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler ve CD’ler hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağından, sanık hakkında verilen beraat kararı yasaya uygundur…”

Sanığın Lehine Olan Hukuka Aykırı Deliller

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 2016/2524 E. ve 2017/5338 K. numaralı ilamında, hukuka aykırı delillerin sanığın lehine olarak kullanılabileceğini belirtmiştir. Buna göre; hukuka aykırı delillerin kural olarak ceza yargılamasında hükme esas alımayacağı belirtmiş ise de sanığın lehine olan hukuka aykırı delillerin sanığın lehine olarak kullanılması mümkündür.

“… Ancak, kanuna aykırı olarak elde edilmiş iletişimin dinlenilmesi kayıtlarının sanığın anayasal haklarının ihlali sonucu elde edilmiş olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı hususundaki yegane istisna bu kayıtların sanığın lehine delil olarak kullanılabilecek olmasıdır…” Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 2016/2524 E. 2017/5338 K.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/28

K. 2015/2428

T. 24.6.2015

…

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Sanığın kullanımındaki araçla uyuşturucu madde ticareti yapıldığına dair ihbarda bulunulması dolayısıyla CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” alınmadan üzerinde ve aracında yapılan aramalarda, net 38 g esrar, 1 g kokain ve uyuşturucu madde içeren 336 adet hap ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı aramalar sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması sebebiyle suçun unsurları oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, TCK’nın 188/3-4. fıkraları uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ve sanık müdafiinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 24.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Konutta Hukuka Aykırı Arama

… sanığın babasının “… Mahallesi … Caddesi No:83” sayılı ikamet adresinde arama yapılmasına karar verildiği, sanığın babasına ait bu adreste yapılan arama sonucu suç unsuruna rastlanılmadığı; suça konu silahın bulunduğu sanığa ait … Mahallesi … Sokak No:14 sayılı yerde ise arama yapılabileceğine ilişkin usulüne uygun bir arama kararı bulunmadığı halde, anılan yerde yapılan arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamayacağı…

Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2016/2055 E. 2017/504 K.

Soyut İstihbarat Üzerine Polisin Üst Araması Yoluyla Uyuşturucu Madde Bulması

Konya İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, il genelinde uyuşturucu madde ticareti ve kullanımının önlenmesi amacıyla yapılan çalışmalarda, “Muzo” lakaplı … isimli bir şahsın …. Bulvarı üzerinde uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisinin elde edildiği, ancak bu bilgiyi destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması için söz konusu yere gidildiği, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet savcısına bildirilmediği ve soruşturma evresine başlanmadığı aşamada; adı geçen bulvar üzerinde durmakta olan sanığın görevlilerce tesadüfen görülmesi üzerine yanına gidilerek açık kimlik bilgilerinin tespit edildiği ve olay yerinde yapılan üst yoklamasında; montunun sağ üst fermuarlı cebinde ve pantolon arka cebindeki cüzdan içerisinde toplam 60 paketçik halinde uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda; PVSK’nun Ek 5. maddesi uyarınca uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla bu suçlarla ilgili olayları takip etmekle görevlendirilen Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerinin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre; istihbari bilgide uyuşturucu madde satıldığı belirtilen bulvar üzerinde görülen sanığın durumundan şüphelendikleri, oluşan bu makul sebep nedeniyle yanına gidilip kimlik bilgileri tespit edildiğinde sanığın adının istihbarî bilgiyle uyumlu olmasının işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttırdığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, giysileri çıkartılmaksızın, sanığın üzerinde elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, somut emarelere dayanmayan ve sanığın açık kimlik bilgilerinin de bulunmadığı istihbari bilgi hakkında olay yerinde araştırma yapan görevlilerin, işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle CMK’nun 90/4. maddesi ile PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği ve emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, kaldı ki, elde edilen soyut istihbari bilginin niteliği ve bu bilgiye dayalı olarak kolluk tarafından yapılan araştırmanın geldiği aşama itibarıyla, suç delillerinin kendisinde elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı makul şüphe taşımayan, dolayısıyla da hakkında adli arama kararı alınmasını gerektirecek makul suç şüphesi altında olmayan sanığın üst yoklamasının, karar alınmasını gerektirmeyen “suçüstü” hükümlerinin ötesinde, olay yeri ve zaman dilimini kapsayan, veriliş amacı da suç işlenmesinin önlenmesi ve somut olayda olduğu gibi, uyuşturucu madde de dahil olmak üzere bulundurulması ve taşınması yasak olan eşyaların ele geçirilmesi olan önleme arama kararına dayandırıldığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/763 Karar : 2017/80 Tarih : 21.02.2017).

Üst Araması Yapılmadan Kendiliğinden Teslim Edilen Uyuşturucu Madde

KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik olarak yapılan çalışmalar sırasında, sanığın uyuşturucu madde sattığı, tanıklar Kadir ve Ahmet’in sanıktan uyuşturucu madde satın aldıkları bilgisinin elde edildiği, yapılan araştırmalarda, tanıklar Kadir ve Ahmet ile sanığın açık kimlik ve adres bilgilerinin tespit edildiği, yine 26.01.2015 tarihinde saat 17.32’de 155 Polis İmdat hattını arayan tanık Nazanın, eşi olan tanık Kadire sanığın uyuşturucu madde sattığını söyleyip, sanığın kullandığı telefon numarasını bildirdiği, bunun üzerine görevlilerin sanığın ikameti ve çevresini değişik tarih ve zamanlarda izlemeye aldıkları, sanık hakkında yürütülen çalışmalara devam edildiği esnada 11.02.2015 tarihinde saat 16.00 sıralarında ikametinden çıkan ve Burun Çiftliği Kavşağına doğru gittiği görülen sanığın takibe alındığı, saat 16.15 sıralarında söz konusu kavşağa gelen sanığın şüpheli davranışlar sergilemesi nedeniyle fark edildiklerini değerlendiren görevlilerin, sanığın yanına gidip polis kimlik kartlarını gösterdikleri, sanığa üzerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığı, sorduklarında pantolonunun ön ve arka cebinden çıkardığı beyaz kağıda sarılı toplam (9) fişek halindeki uyuşturucu maddeyi sanığın görevlilere teslim ettiği, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden sanığın ikametinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı olayda;

Kollukça alınan istihbarat bilgisi üzerine yapılan araştırmalar sonucunda, sanığın, tanıklar Ahmet ve Kadir’in açık kimlik ve adres bilgileri ile sanık hakkında daha önce uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapıldığının tespit edilmesi, 26.01.2015 tarihinde alınan telefon ihbarında tanık Nazan’ın, sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığını söyleyip kullandığı telefon numarasını bildirmesi, alınan tüm bilgiler doğrultusunda sanığın ikameti ve çevresinin değişik tarih ve zamanlarda izlemeye alınması, istihbarat bilgisi ve telefon ihbarının alınması ile sanığın yakalanması arasında geçen zaman aralığı uzun olduğu gibi yakalandığı anda bir suçüstü halinin de mevcut olmaması, dosya kapsamı itibarıyla görevlilerce yakalanan sanığın suçun konusu ve delilini oluşturan uyuşturucu maddeleri yok edebileceğine ilişkin bir davranış içerisinde olmadığının anlaşılması ve tutanak düzenleyicisi tanıkların sanık hakkında sürekli ihbarlar geldiğini beyan etmeleri karşısında;

Kolluk görevlilerinin suçla ilgili edindikleri tüm bilgileri 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmalarının gerektiği, adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınmadan yapılacak arama işlemi sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı açıktır.

Ancak;

Somut olayda görevlilerce durdurularak üzerinde herhangi bir suç unsuru olup olmadığı sorulan sanığın, pantolonunun ön ve arka ceplerinden çıkardığı suç konusu uyuşturucu maddeleri görevlilere teslim etmesi üzerine uyuşturucu maddelerin muhafaza altına alındığı gözetildiğinde, uyuşturucu maddelere bu şekilde el konulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle Özel Dairenin “…Sanığın üzerinin aranması konusunda arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması…” şeklindeki bozma nedeninin isabetli olmadığı, dolayısıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına imkan sağlayan adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin araştırılmasına gerek olmadığının ve suç konusu uyuşturucu maddenin elde edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekmektedir. ( Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Karar : 2018/664 -Tarih : 20.12.2018).

Açıkta veya Gözle Görülür Suç Eşyasının Aranması İçin PVSK Yetkileri Yeterlidir

13.12.2014 tarihinde saat 11.51 sıralarında 155 Polis İmdat hattına bildirilen ihbarda, Atatürk Mahallesi, Atatürk Caddesi, Onat Tekstil adlı iş yerinin önünde bulunan plakası çamurlu, kahverengi bir aracın içindeki esmer, sakallı iki şahsın uyuşturucu madde sattıklarının bildirildiği, bunun üzerine görevlilerce söz konusu yere gidilip, çevrede yapılan araştırmada ihbarda belirtilen aracın görülerek yanına yaklaşıldığı, araçta bulunan sanıklar Haydar ile Ömer’in araçtan indirildikleri sırada adı geçenlerin kaçmaya çalıştıkları görülerek yakalandıkları, görevlilerce araçta yapılan kontrolde; aracın ön konsol ve sigaralık kısmında açıkta ve gözle görülür şekilde beyaz kağıda sarılı (8) paket eroin ile sanık …in üst yoklamasında ise pantolonun sağ cebinde bir adet MDMA etken maddesi içeren tabletin ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerin, ihbarın doğruluğunu araştırmak için belirtilen yere gittikleri, ihbarla uyumlu aracı görüp yanına yaklaşıp sanıkları araçtan indirdikleri sırada sanıkların kaçmak istemeleri nedeniyle mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak durdurma ve müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye istinaden alınması gereken tedbirler kapsamında aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen kısımları kontrol edildiğinde, ön konsol ve sigaralık kısmında açıkta ve gözle görülür şekilde bulunan suç konusu eroinin ele geçirildiği, görevlilerce araçtaki eroine bu şekilde elkonulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, yine aynı maddenin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmalarını, kendilerine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla görevlilerce sanıkların üzerlerinde yoklama biçiminde kontrol yapıldığında ise, sanık …‘in pantolonunun sağ cebinde uyarıcı nitelikteki tabletin ele geçirildiği, belirtilen sakıncaların önlenmesi için yakalanan sanıkların kontrol edilmesinin zorunlu olması nedeniyle gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği gibi haklı ve ölçülü olduğu, sanıkların açık kimlik bilgilerini içermeyen ihbarın genel ve soyut nitelikte olup başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmediği, işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk tarafından yapılan çalışmaların geldiği aşama dikkate alındığında, ihbar içeriğinin adli aramayı gerektirecek boyuta ulaşmadığı, dolayısıyla CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınmasını gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı, bu şekliyle sanıkların üzerlerinin ve aracın içerisinin kontrol edilmesi önleyici nitelikte bulunduğundan adli nitelik taşımadığı, bu bilgiler çerçevesinde adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekmediği, kolluk görevlilerinin, dışarından bakıldığında aracın içinde görünür şekilde duran suç konusu uyuşturucu maddeleri fark etmeleri ve sanık …in üzerinde yoklama şeklinde kontrol yapmaları sonucu işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaştıkları ve buna bağlı olarak da suç işlerken rastlanan sanıkları CMK’nın 90. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 4. fıkrası ve PVSK’nın 13. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendi ile Ek 6. maddesi gereğince yakaladıkları, görevlilerin bu şekilde ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/758 Karar : 2018/471 Tarih : 23.10.2018).

Yargıtay

8. Ceza Dairesi

E: 2016/2055 K: 2017/504 K.T.: 19.01.2017 

Gereği görüşülüp düşünüldü: 

Türkiye Cumhuriyet Anayasası’nın 20. ve 22. maddelerinde, kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkeleri güvence altına alınmış, 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119/2. maddesinde arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerlerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresinin açıkça gösterilmesi gerektiği belirtilmiş, aynı kanunun 206/2-a ve 217/2. maddelerinde de yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır. 

Somut olayda Cumhuriyet Savcılığınca uyuşturucu ticareti yapmak suçundan sanık ile kendisiyle aynı ismi taşıyan ve farklı konutta oturan babası hakkında iki ayrı adreste arama yapılmasına karar verilmesi talep edilmesine karşın, mahkumiyet kararında esas alınan Bandırma Sulh Ceza Mahkemesi’nin 24.07.2014 gün ve 2014/50 D.iş sayılı arama kararında, sanık ve babasının üzerinde ve sanığın babasının “… Mahallesi … Caddesi No: 83” sayılı ikamet adresinde arama yapılmasına karar verildiği, sanığın babasına ait bu adreste yapılan arama sonucu suç unsuruna rastlanılmadığı; suça konu silahın bulunduğu sanığa ait … Mahallesi … Sokak No:14 sayılı yerde ise arama yapılabileceğine dair usulüne uygun bir arama kararının bulunmadığı halde, anılan yerde yapılan arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında atılı suçtan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, 

SONUÇ: Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 19.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Polisin Yoklama Yetkisini Aşarak Arama İşlemi Yapması

Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan çalışmalarda Hadırlı Mahallesi, Saydam Caddesi, No: 167 sayılı yerde bulunan kahvenin önünde beklemekte olan sanığın, montunun astarının iç kısmına sakladığı uyuşturucu maddeleri sattığı yönünde ihbar alınması üzerine söz konusu adrese gidildiği, kahvehane önünde görülüp yanına gidilen sanığın yapılan üst aramasında üzerinde bulunan deri montun astarının iç kısmında astar ile deri arasında alüminyum folyoya sarılı toplam net ağırlığı 0,18 gram 17 paket halindeki eroinin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı olayda;

sanığın uyuşturucu madde sattığı yönündeki ihbar üzerine görevlilerce ihbarı yapan kişi ile telefonda yapılan görüşmede, sanığın eşkali ile uyuşturucu madde satıldığı iddia edilen yere ilişkin somut bilgilerin elde edildiği, görevlilerce söz konusu yere gidildiğinde ihbarda belirtilen eşkal ile uyumlu ve kahvehane önünde oturmakta olan sanığın görüldüğü, görevlilerin mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanığa müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla ölçülü olacak şekilde yoklama suretiyle kontrol yapıldığında, herhangi bir suç unsuruna rastlanılmayan sanığın görevlilerce bırakıldığı, ardından görevlilerin tekrar yanlarına çağırdıkları sanığın üzerindeki montun astarının iç kısmında yaptıkları detaylı aramada astar ile deri arasında bulunan suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirdikleri, yaptıkları ilk kontrolde herhangi bir suç unsuru ile karşılaşmayan ve bu bağlamda yetkileri kapsamında bulunan önleyici nitelikteki işlemlerini tamamlayıp sanığı serbest bırakan görevlilerin, yeniden müdahale etmelerini gerektirir makul bir sebebin bulunmadığı aşamada sanığı tekrar yanlarına çağırarak, montun astar iç kısmında yaptıkları detaylı arama sonucu suçun deliline ulaşıp elkoymalarının, PVSK’nın 4/A maddesi anlamında gerçekleştirilen önleyici bir tedbir, diğer bir anlatımla arama işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan yoklama biçiminde değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulünün keyfi ve ölçüsüz uygulamalara sebebiyet verip temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucunu doğuracağı, bu tip bir işlemin ancak CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrine istinaden yapılabileceği, dosya kapsamı itibarıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına olanak sağlayan adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığı, derhal işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de olmadığı dikkate alındığında;

serbest bırakılması sonrası yeniden müdahalede bulunulması gerektiği değerlendirilen sanığın üzerinde gerçekleştirilecek işlemlerin 5271 sayılı CMK hükümlerine göre yapılması gerektiği, dolayısıyla bu aşamadan sonra kolluk görevlilerinin 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına durumu bildirip adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep etmeleri ve alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmalarının zorunlu olduğu, adli arama kararı ya da Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir yazılı arama emri alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun maddi unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece hukuka aykırı şekilde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu madde değerlendirme dışı tutularak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/569 Karar : 2018/376 Tarih : 25.09.2018).

Hukuka Aykırı Arama Neticesi Elde Edilen Hukuka Aykırı Delil Kullanılamaz

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, hak arama özgürlüğünün ancak meşru vasıtalardan yararlanmak suretiyle kullanılabileceğine açıkça işaret edilmiştir. Hal böyle olunca, adil yargılanma hakkı bakımından, aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelenmelidir.

Yargılama, “arama” ve “arama esnasında elde edilen eşyalar” üzerine bina edilmiştir. İlk derece Mahkemesinin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, 23/1/2003 tarihinde jandarma tarafından tutulan tutanakta post, trofe ve boynuzların davalıya ait köy merası üzerindeki evlerde bulunduğunun tespit edildiği, buna göre tutanak tutulduğu, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığı yönündeki tespitler olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkeme kararından anlaşıldığına göre, yargılamanın esaslı ve belirleyici delili, aramada ele geçen post, trofe ve boynuzlardır. Dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin “bilirkişi raporları” ile kollukça tanzim edilmiş “tespit tutanağı”dır. Diğer bir anlatımla, hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delillerdir. Bilirkişi raporları, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. (Anayasa Mahkemesi YAŞAR YILMAZ BAŞVURUSU – Başvuru Numarası: 2013/6183)

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. Ceza Muhakemesinde, şeklî gerçekle yetinilmeyip işin esası araştırılır. Ceza muhakemesinin amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, bir hukuk devletinde, maddî gerçeğin “her ne pahasına olursa olsun” araştırılması kabul edilmemekte; delil yasakları ile bunların sonucu olarak ortaya çıkan yasak delillerle bu ilkeye bazı sınırlar getirilmektedir. Hukuk devleti esaslarına uygun bir şekilde yapılandırılmış bulunan bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denilmektedir.

5271 sayılı CMK’nun 217. maddesinde; “1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle hakimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı kanunun 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Uyuşmazlık konusunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşabilmek için öğretideki görüşlerinde ele alınıp incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Bu konuda öğretide; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bu kişilere arama tanığı adı verilmektedir. İki değil, bir kişi bulundurulması aramayı hukuka aykırı kılar ve bu nedenle de bu yolla elde edilen deliller kullanılamaz (AY m. 38/6, CMK m. 217/2)” (Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akçan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2013, s. 511); “Burada belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulması zorunludur. Nitekim yasa koyucu ‘bulundurulur’ diyerek bu kesinliği ifade etmiştir. Böylece arama koruma tedbirine maruz kalan kişiye güvence sağlanmıştır. Bu bakımdan, adı geçen kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında bulundurulmamaları aramayı hukuka aykırı kılar ve bu suretle elde edilen delilleri de kullanılamaz hale sokar” (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Eylül 2013, s. 121); “Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilmeyen ve ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurulmaksızın CMK’ya aykırı olarak sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen deliller CMK’nun 217/2 (CMUK’nun 254/2) madde ve fıkrası hükmü uyarınca soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller niteliğindedir ve hükme esas alınamaz” (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, Mayıs 2013, s. 556-557); “Dolayısıyla kolluk, arama işlemi gerçekleştirilirken aramada bulunmaya yetkili kişilerin işlem sırasında hazır bulunmasına imkan tanımak zorundadır. Bununla birlikte kanunun öngördüğü hallerde aramada hazır bulunması gerekli kişilerin var olup olmadığına dikkat etmek ve bu hususu arama tutanağına geçirmekle de görevlidir. Kanaatimizce söz konusu komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişi bulunmaksızın arama yapılması halinde elde edilecek deliller hukuka aykırı olacak ve hükme esas teşkil etmeyecektir.” (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Savaş Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Ekim 2014, s. 252) “Eğer, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde aramada Cumhuriyet Savcısı hazır bulunamıyorsa, arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması yasal zorunluluktur. (CMK.md.119/4) Aksi durumda hem arama işlemi hem de dolayısıyla bu işlemden ele geçirilen deliller hukuka aykırı duruma gelip, hükme esas alınamazlar. (CMK.md.217/2)” (Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama (Adli Arama), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, Cilt 58, Sayı 1, s. 165) “Delilin elde edilmesinde yapılacak hukuka veya kanuna aykırılığın önemli veya önemsiz, mutlak veya nisbi bir hakkı ihlal etmesi gibi ayrımlar yapılmamıştır. Delil kanunda kabul edilen usul hükümlerinin tümü uygulanarak elde edilmelidir. Aksi takdirde, delil elde eden soruşturma ve kovuşturma organlarının bir kısım kanun hükümlerini ‘önemsiz’, ‘ihmal edilebilir’, ‘ihlali mutlak hakları zedelemeyen’ gibi ayrımlara tabi tutarak uygulamaması hali söz konusu olur ki, bu durum bir takım kanun hükümlerinin uygulamada yürürlükte kaldırılması sonucunu doğurur. Yargıtay CGK’nın (26.07.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında) kabul ettiği şekilde düşünüldüğünde, arama sırasında arama tanıklarının hazır bulundurulmasına ilişkin hükümlerin hiçbir uygulama alanı kalmayacaktır. Arama tanıkları ‘olmasalar da olur’ kabul edilecek bir ayrıntı haline getirilmiştir. Uygulamanın bu şekilde yerleşmesi halinde CMK’nın arama tanıklarını düzenleyen hükmü fiilen yürürlükten kalkmış olacaktır” (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, Ocak 2012, s. 67) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde;

Kolluk tarafından ihbar üzerine sanığın evinde PKK silahlı terör örgütüne ait patlayıcı madde bulunduğu ve valiye suikast yapılacağı ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın yapılan arama sonucunda 228 adet ruhsatsız merminin ele geçirilen, yasadışı herhangi bir eyleme katıldığına dair kayıt bulunmayan ve PKK terör örgütü ile de bağlantısı tespit edilemeyen sanığın tüm aşamalarda aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunduğu, arama sırasında evde bulunan ve beraatlerine karar verilen inceleme dışı sanıkların da eve geldiklerinde kapının açık olduğu, ele geçen mermileri evde daha önce hiç görmedikleri şeklinde beyanda bulundukları, suça konu mermiler ve bu mermilerin içinde bulunduğu şeffaf naylon poşet parçası üzerinde yapılan incelemede parmak izi tespit edilemediği, poşet içeresinden çıkan 7,65 mm çaplı fişekler ile inceleme dışı sanıklardan Lalihan’ın üzerinde bulunan aynı çaplı tabancanın şarjöründen çıkan mermilerin modellerinin farklı olduğu anlaşılan somut olayda; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK’nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – ESAS: 2013/464 KARAR: 2015/132).

Tanıklar Hazır Olmadan Yapılan İşyerinde Arama Hukuka Aykırıdır

Somut olayda, sanık …‘in Eren Oto Kiralama isimli işyerinde narkotik madde sakladığına yönelik ihbar üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri gereğince belirtilen yerde yapılan aramada ofis masasının üst bölgesinde sonradan yapılan gizli bölme içerisinde 6 paket halinde toz esrarın bulunduğu, arama sırasında hazurun olarak sanığın kardeşi Akan Eren’in hazır olduğu ancak sanığın, kardeşinin arama sırasında evde olduğunu sonradan karakolda imzasının alındığını, sanığın aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediğini, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunması karşısında, CMK’nın 119. maddenin 4. fıkrasında, “Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” şeklinde düzenleme bulunduğu, sanığın savunmalarında bu kapsamda itirazlarını ileri sürdüğü, dolayısıyla arama sırasında ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olmasının kanuna aykırılık teşkil ettiği, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olduğu, bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem “suçun maddî konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/05/2015 tarih 2013/464 esas 2015/132 karar sayılı kararında belirtildiği üzere dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın mahkûmiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden sanığın atılı suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi – Karar: 2020/3545).

Arama Kararı veya Emri Olmadan Yapılan Aramada Sanığın İç Çamaşırında Eroin Maddesi Bulunması

22.05.2012 tarihi saat 00.50 sıralarında … Mahallesi 250. Sokak girişinde görevlerini ifa etmekte olan kolluk görevlilerinin durumlarından şüphelendikleri ve daha sonradan yapılan kimlik tespitlerinde sanık … ve inceleme dışı sanık … oldukları anlaşılan şahısları durdurmak istemeleri sonrasında, görevlileri fark ederek kaçmaya başlayan şahısların kovalamaca sonucu yakalanarak yapılan üst aramaları sonucunda; sanık …‘ın iç çamaşırı (külotu) içerisinde 25 paket eroinin ele geçirildiği olayda;

Sanığın iç çamaşırı (külotu) içerisinde yapılan arama işleminin, PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, dosya kapsamı itibarıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına olanak sağlayan arama kararı ya da yazılı arama emri ile derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, dolayısıyla suçüstü hâlinin de söz konusu olmadığı, sanığın üzerinde yapılan arama işleminin PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla kişiler üzerinde yapılabilecek yoklama düzeyini aşan nitelikte ve orantısız olduğu, suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı dikkate alındığında; sanığın iç çamaşırının iç kısmında (külotunda) arama yapılmasına olanak sağlayan bir adli arama kararı veya yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2019/96 E. , 2021/401 K.).

Önleme Araması Kararıyla Yapılan Arama

29.09.2013 tarihinde sanıkların yolcu olarak bulunduğu araçta önleme arama kararına istinaden yapılan aramada aracın arka kısmında örtü ile örtülmüş vaziyette 2500 karton kaçak sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanıklar araçta sigara olduğunu bilmediklerini ve kaçakçılıkla ilgisi olmadığını belirterek suçlamaları kabul etmemişse de, ele geçen sigaraların miktarı ve aracın modeline göre sigaraların bulunduğu yer nazara alındığında sanıkların sigaralardan haberdar olmamasının mümkün olmadığının anlaşılması karşısında, sanıkların mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 7. Ceza Dairesi-K.2021/11863).

5271 sayılı CMK’nun 116-119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, sanık ve dava konusu kaçak eşya hakkında mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, olay tutanağına göre … plaka sayılı araçta ele geçirilen 100 karton kaçak sigaranın sanık tarafından rızaen teslim edildiği belirtilmiş ise de; hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 7. Ceza Dairesi-K.2021/11033).

Sanıkların Elindeki Poşetlerin Arama Kararı Olmadan Aranması Hukuka Aykırıdır

İki erkek şahsın … Beldesinde şüpheli poşetlerle dolaştıklarına dair edilen bilgi üzerine yapılan kontrolde dava konusu eşyanın ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen somut olayda, suçüstü hâlinin varlığından söz edilemeyeceği dikkate alındığında; 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanıkların üzeri ve eşyasının aranabileceği, sanıkların elinde bulunan suç eşyası niteliğindeki poşetlere yönelik yapılan arama işleminin ise usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararı bulunmaksızın gerçekleştirildiği, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğu, bu arama sonucunda elde edilen suç konusu kaçak sigaranın hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1.fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da gözetilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2020/476 E. , 2022/220 K.).