(Yargıtay – Anayasa Mahkemesi – AİHM İçtihatları ve Bursa Uygulamalarıyla)

I. Giriş

Kamulaştırma, kamu yararı amacıyla özel mülkiyete konu taşınmazların bedeli peşin ödenmek suretiyle idareye geçirilmesini ifade eden, istisnai nitelikte bir idari işlemdir. Bu istisnailik, hem Anayasa’nın mülkiyet hakkını güvence altına alan hükümleri hem de kamulaştırma bedelinin “gerçek karşılık” olması zorunluluğu ile dengelenmiştir. Ne var ki uygulamada, özellikle kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davalarında hükümlü kılınan yargılama giderleri ve vekâlet ücretleri, taşınmaz maliklerinin elde ettiği kamulaştırma bedelinin önemli bir kısmının fiilen erimesine yol açabilmektedir.

Bu makalede; kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davalarının hukuki niteliği, bu davalarda yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin kime yükletileceği sorunu; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları çerçevesinde ayrıntılı biçimde ele alınacak; ayrıca Bursa’daki uygulamalardan somut örneklerle sorun tüm boyutlarıyla tartışılacaktır.

II. Kamulaştırma Bedelinin Tespiti ve Tescil Davasının Hukuki Niteliği

Kamulaştırma Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca açılan bedel tespiti ve tescil davaları, klasik anlamda bir eda davası veya tespit davası olarak nitelendirilemez. Bu davalar, idarenin tek taraflı iradesiyle başlattığı kamulaştırma sürecinin yargısal tamamlayıcısı niteliğindedir.

Taşınmaz maliki, bu davada davalı sıfatını taşımakla birlikte;

• Davanın açılmasına sebep olan taraf değildir,
• Davayı kaybetmiş bir “haksız taraf” değildir,
• Kendi iradesi dışında mülkiyetinden yoksun bırakılmaktadır.

Bu yönüyle kamulaştırma davalarında malik, klasik yargılama sistemindeki “kaybeden taraf” anlayışıyla değerlendirilemez. İşte yargılama giderleri ve vekâlet ücreti tartışmasının temelinde de bu sui generis (kendine özgü) yapı yatmaktadır.

III. Yargılama Gideri ve Vekâlet Ücreti Kavramı

Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.323 uyarınca vekâlet ücreti, yargılama giderleri arasında sayılmaktadır. HMK m.326’da ise, yargılama giderlerinin kural olarak haksız çıkan tarafa yükletileceği düzenlenmiştir. Ancak bu genel kural, özel kanun hükümleri ve davanın niteliği gereği her dava türü bakımından birebir uygulanamaz.

Kamulaştırma Kanunu m.29’da yer alan “Bu Kanunun gerektirdiği diğer giderler” ibaresi, öğretide ve uygulamada uzun süre tartışma konusu olmuş; vekâlet ücretinin bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilemeyeceği belirsizliğini korumuştur.

IV. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Dönüm Noktası Niteliğindeki Kararı

Bu tartışmaya yön veren en önemli içtihat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.05.2019 tarihli, 2018/5-1486 E., 2019/570 K. sayılı kararıdır.

1. Kararın Özeti ve Gerekçesi

HGK, söz konusu kararında özetle;

• Kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davalarında, taşınmaz malikinin davayı kaybeden taraf olarak kabul edilemeyeceğini,
• Malik aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesinin, kamulaştırma bedelinin gerçek karşılık olma niteliğini zedelediğini,
• Bu durumun mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturduğunu,

belirterek malik aleyhine vekâlet ücretine hükmedilemeyeceğine karar vermiştir.

Bu karar, uygulamada yıllarca süregelen ve malikler aleyhine sonuçlar doğuran bir anlayışa köklü bir müdahale niteliği taşımaktadır.

V. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Perspektifi

1. Musa Tarhan / Türkiye Kararı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Musa Tarhan / Türkiye (Başvuru No: 12055/17, Karar Tarihi: 17.12.2019) kararı, kamulaştırma bedelinden yapılan yargılama gideri ve vekâlet ücreti kesintilerinin AİHS Ek 1 No’lu Protokol m.1 kapsamında mülkiyet hakkını ihlal edebileceğini açıkça ortaya koymuştur.

AİHM, bu kararında;

• Kamulaştırma bedelinin önemli bir kısmının yargılama giderleri nedeniyle malik üzerinde bırakılmasının,
• Malike şahsi ve aşırı bir külfet yüklediğini,
• Kamu yararı ile bireyin mülkiyet hakkı arasında kurulması gereken adil dengeyi bozduğunu,

tespit etmiştir.

2. Perdigao / Portekiz Karşılaştırması

AİHM’in Perdigao / Portekiz kararında da benzer şekilde, tazminatın büyük bölümünün yargılama giderleriyle geri alınmasının, mülkiyet hakkının özünü zedelediği vurgulanmıştır. Bu kararlar, kamulaştırma davalarındaki vekâlet ücreti sorununu uluslararası insan hakları hukuku perspektifinden tartışmasız hale getirmiştir.

VI. Anayasa Mahkemesi İçtihadı

1. Sadettin Ekiz Kararı

Anayasa Mahkemesi’nin Sadettin Ekiz (Başvuru No: 2018/36454, Karar Tarihi: 22.06.2021) kararı, kamulaştırma bedelinin “gerçek karşılık” ilkesini iç hukuk bakımından somutlaştırmıştır.

AYM, bu kararında;

• Kamulaştırma bedelinin yargılama giderleri nedeniyle ciddi biçimde azalmasının,
• Anayasa m.46’da güvence altına alınan kamulaştırma rejimiyle bağdaşmadığını,
• Ölçülülük ilkesinin ihlal edildiğini,

açıkça ifade etmiştir.

2. Diğer AYM Kararları

AYM’nin Besna Gider, Kübra Yıldız ve benzeri kararlarında da; kamulaştırma sürecinde malike yüklenen mali külfetin, orantısız olması halinde mülkiyet hakkının ihlal edileceği vurgulanmıştır.

VII. Bursa Uygulamasından Somut Örnekler

1. Nilüfer İlçesi – Arsa Kamulaştırması

Nilüfer’de yürütülen bir yol genişletme projesi kapsamında kamulaştırılan arsa için açılan bedel tespiti davasında; belirlenen bedelin yaklaşık %25’inin malik aleyhine hükmedilen vekâlet ücreti ve yargılama giderleri nedeniyle fiilen geri alındığı görülmüştür. Bu durum, HGK ve AYM içtihatları ışığında ciddi bir hak ihlali tartışmasına yol açmıştır.

2. Osmangazi – Tarım Arazisi Kamulaştırması

Osmangazi’de bir tarım arazisinin kamulaştırılması sürecinde, net gelir esasına göre belirlenen bedelin önemli bir kısmı yargılama giderleriyle erimiş; malik, fiilen gerçek karşılığın çok altında bir bedel elde etmiştir. Bu tür uygulamalar, kamulaştırmanın bedeli peşin ve gerçek karşılık ilkesini anlamsız hale getirmektedir.

VIII. Kamulaştırmasız El Atma Davaları ile Karşılaştırma

Kamulaştırmasız el atma davalarında dahi, malikin davayı açmak zorunda bırakıldığı ve idarenin kusurlu olduğu kabul edilmesine rağmen; bazı uygulamalarda malik aleyhine yargılama gideri yükletilmesi yoluna gidildiği görülmektedir. Bu durum, kamulaştırma davaları bakımından çelişkili ve adaletsiz sonuçlar doğurmaktadır.

IX. Değerlendirme ve Sonuç

Kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davalarında, taşınmaz malikinin davayı kaybeden taraf olarak değerlendirilmesi ve aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesi;

• Kamulaştırma bedelinin gerçek karşılık olma niteliğini ortadan kaldırmakta,
• Mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturmakta,
• Anayasa, AİHS ve yerleşik yüksek yargı içtihatlarıyla bağdaşmamaktadır.

Bu nedenle; gerek ilk derece mahkemeleri gerek istinaf ve temyiz mercilerinin, HGK – AYM – AİHM içtihatlarını birlikte gözeterek, kamulaştırma davalarında malik aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmemesi yönünde yeknesak bir uygulama geliştirmesi zorunludur.

The post Kamulaştırma Bedelinin Tespiti ve Tescil Davalarında Yargılama Giderleri ve Vekâlet Ücreti Sorunu first appeared on Bursa Avukat Enes Sencer.